Απόφαση ΕΕΠΠ 1/2019

Αριθμός Απόφασης: 1/2019

                        Η         Επιτροπή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών

                                                της Βουλής των Ελλήνων

                                    (άρθρου 149 παρ. 3 του Κανονισμού της Βουλής)

            Συνεδρίασε στις  26 Μαρτίου 2019 και ώρα 15.00 μ.μ. στην Αθήνα (Β.Σοφίας 11, Μέγαρο Αρβανίτη)  με Πρόεδρο την Παρασκευή Καρκαντζού, Αντεπίτροπο της Επικρατείας των Διοικητικών Δικαστηρίων, Θεόδωρο Στριλάκο, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους και Ανδρέα  Κούνδουρο, Ειδικό Επιστημονικό Συνεργάτη του Επιστημονικού Συμβουλίου της Βουλής και Προϊστάμενο του Τμήματος Ευρωπαϊκών Μελετών της Επιστημονικής Υπηρεσίας της Βουλής, τακτικά μέλη της. Γραμματέας η Αργυρή Μπικάκη, νομικός συνεργάτης του Τμήματος Νομικής Υποστήριξης Υπηρεσιών της Βουλής των Ελλήνων.

               Για να αποφασίσει σχετικά με την από …… προσφυγή,

            των εταιρειών: Α. της ένωσης εταιρειών «…..» που εδρεύει στη ….. και Β. των κατ' ιδίαν μελών της: α) της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «…..» που εδρεύει στη ….. και β) της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία  «……» που εδρεύει στη …..,

            κατά της ΥΕΕΠ:94/13.2.2019 απόφασης του Συντονιστή της Υπηρεσίας Εφαρμογής Ευρωπαϊκών Προγραμμάτων της Βουλής των Ελλήνων.

            1.Με τη την από 3/2018 διακήρυξη της Υπηρεσίας Εφαρμογής Ευρωπαϊκών Προγραμμάτων (ΥΕΕΠ) της Βουλής των Ελλήνων προκηρύχθηκε δημόσιος ανοικτός διαγωνισμός με αντικείμενο την επιλογή αναδόχου για την προμήθεια ηλεκτρονικών υπολογιστών για την κάλυψη λειτουργικών αναγκών της Βουλής των Ελλήνων, με κριτήριο κατακύρωσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική προσφορά μόνο βάσει τιμής, προϋπολογισθείσης δαπάνης 209.500 ευρώ (χωρίς Φ.Π.Α.). Στον εν λόγω διαγωνισμό υπέβαλαν προσφορά  η ένωση εταιρειών «…….» και ήδη προσφεύγουσα και η ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «……».  Με την ΥΕΕΠ:94/13.2.2019 απόφαση του Συντονιστή της Υπηρεσίας Εφαρμογής Ευρωπαϊκών Προγραμμάτων της Βουλής των Ελλήνων ως αναθέτουσας αρχής,  αποφασίσθηκε η έγκριση των 1Α/ 14.12.2018, 1Β/10.1.2019 και 1Γ/22.1.2019 πρακτικών  της   Επιτροπής αξιολόγησης των δικαιολογητικών συμμετοχής και τεχνικών προσφορών του Διαγωνισμού και η πρόσκληση της εταιρείας «…….» ως προσωρινής αναδόχου να προσκομίσει τα προβλεπόμενα από τη διακήρυξη δικαιολογητικά και αποδεικτικά έγγραφα νομιμοποίησης.

            2.Στο άρθρο 2.4.3.2. της ενότητας με τίτλο Περιεχόμενα Φακέλου «Δικαιολογητικά Συμμετοχής-Τεχνική Προσφορά» της 3/2018 διακήρυξης, ορίζεται ότι: «Η τεχνική προσφορά θα πρέπει να καλύπτει όλες τις απαιτήσεις και τις προδιαγραφές που έχουν τεθεί από την αναθέτουσα αρχή με το κεφάλαιο Α.2. ΑΠΑΙΤΗΣΕΙΣ ΚΑΙ ΤΕΧΝΙΚΕΣ ΠΡΟΔΙΑΓΡΑΦΕΣ του Παραρτήματος Ι και με τους Πίνακες Συμμόρφωσης του Παραρτήματος ΙΙ της Διακήρυξης, περιγράφοντας ακριβώς πως οι συγκεκριμένες απαιτήσεις και προδιαγραφές πληρούνται. Περιλαμβάνει ιδίως τα έγγραφα και δικαιολογητικά, βάσει των οποίων θα αξιολογηθεί η καταλληλότητα των προσφερόμενων ειδών, με βάση το κριτήριο ανάθεσης, σύμφωνα με τα αναλυτικώς αναφερόμενα στα ως άνω Παραρτήματα. ...» και στο άρθρο 2.4.6 «Λόγοι  απόρριψης προσφορών», ορίζεται ότι: «Η αναθέτουσα αρχή με βάση τα αποτελέσματα του ελέγχου και της αξιολόγησης των προσφορών, απορρίπτει, σε κάθε περίπτωση, προσφορά: α)...θ) η οποία παρουσιάζει ελλείψεις ως προς τα δικαιολογητικά που ζητούνται από τα έγγραφα της παρούσης διακήρυξης και αποκλίσεις ως προς τους όρους και τις τεχνικές προδιαγραφές της σύμβασης». Περαιτέρω, στο Παράτημα ΙΙ- Πίνακες Συμμόρφωσης «Γενικές Προδιαγραφές»,  ορίζεται ότι «Ο υποψήφιος συμπληρώνει τους κάτωθι   πίνακες συμμόρφωσης, επί ποινή αποκλεισμού, με την απόλυτη ευθύνη της ακρίβειας των δεδομένων. Η μη συμμόρφωση επί του συνόλου των ακόλουθων απαιτήσεων αποτελεί αιτία απόρριψης της τεχνικής προσφοράς του υποψηφίου Αναδόχου. ...  Οδηγίες συμπλήρωσης «... Αν στη στήλη «ΑΠΑΙΤΗΣΗ» έχει συμπληρωθεί η λέξη «ΝΑΙ» ή ..., τότε η αντίστοιχη προδιαγραφή είναι υποχρεωτική για τον υποψήφιο ανάδοχο, θεωρούμενη ως απαράβατος όρος. Προσφορές που δεν καλύπτουν πλήρως απαράβατους όρους απορρίπτονται ως απαράδεκτες». Εν συνεχεία, στην ενότητα ΙΙ.1 ΕΠΙΤΡΑΠΕΖΙΟΙ Η/Υ του ως άνω Παραρτήματος περιγράφονται οι  προδιαγραφές ως ακολούθως: με α/α 16.5  «Ο ανακατασκευασμένος μηχανογραφικός εξοπλισμός να προέρχεται από πιστοποιημένη εταιρία ανακατασκευής με πιστοποίηση ADISA (Asset Disposal & Information Security Alliance) και με α/α 16.6 «Ο ανακατασκευασμένος μηχανογραφικός εξοπλισμός να προέρχεται από πιστοποιημένη εταιρία ανακατασκευής με πιστοποίηση Microsoft Authorished Refurbisher MAR», αναγράφεται δε   παραπλεύρως  αυτών στη στήλη με επιγραφή  ΑΠΑΙΤΗΣΗ  η λέξη «ΝΑΙ».

            3.Περαιτέρω, στο άρθρο 102 «Συμπλήρωση - αποσαφήνιση πληροφοριών και δικαιολογητικών» του ν. 4412/2016 (Α΄147) ορίζει τα εξής:«1. Κατά τη διαδικασία αξιολόγησης των προσφορών ή αιτήσεων συμμετοχής, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να καλεί εγγράφως τους προσφέροντες ή τους υποψηφίους να διευκρινίζουν ή να συμπληρώνουν τα έγγραφα ή δικαιολογητικά που έχουν υποβάλει, μέσα σε εύλογη προθεσμία, …  4. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να καλεί εγγράφως τους προσφέροντες να διευκρινίσουν, μέσα σε εύλογη προθεσμία ..., το περιεχόμενο της τεχνικής ή οικονομικής προσφοράς που έχουν υποβάλει, αν περιέχει ασάφειες, ήσσονος σημασίας ατέλειες, επουσιώδεις παραλείψεις ή πρόδηλα τυπικά ή υπολογιστικά που η αναθέτουσα αρχή κρίνει ότι μπορεί να θεραπευθούν. Η διευκρίνιση αυτή δεν πρέπει να έχει ως αποτέλεσμα την ουσιώδη αλλοίωση της προσφοράς και δεν πρέπει να προσδίδει αθέμιτο ανταγωνιστικό πλεονέκτημα στη συγκεκριμένη προσφορά σε σχέση με τις λοιπές. 5. Η παροχή της δυνατότητας διευκρινίσεων στον προσφέροντα ή υποψήφιο, σύμφωνα με τις παραγράφους 1 έως 4, είναι υποχρεωτική για την αναθέτουσα αρχή, αν επίκειται αποκλεισμός του από τη διαδικασία, λόγω ασαφειών των δικαιολογητικών και εγγράφων της προσφοράς».

            4.Όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου η  … Α.Ε. υπέβαλε την προσφορά της και βεβαίωσε ότι πληροί  τις  τιθέμενες  στο Παράρτημα ΙΙ-Περιγραφή Προδιαγραφών τεχνικές προδιαγραφές με α/α 16.5 και 16.6, ήτοι οι ανακατασκευασμένοι μηχανογραφικοί εξοπλισμοί των προσφερόμενων υπολογιστών να προέρχονται  από πιστοποιημένη εταιρία ανακατασκευής με πιστοποίηση ADISA (Asset Disposal & Information Security Alliance) και  Microsoft Authorished Refurbisher MAR αντίστοιχα, προς απόδειξη δε τούτου προσκόμισε  το 230/2016 πιστοποιητικό,  σύμφωνα με το οποίο η εταιρεία ….. διαθέτει  την πιστοποίηση  ADISA  και  εκτύπωση  από την ιστοσελίδα  της   Microsoft, στο πεδίο της οποίας  με την ένδειξη Refurbishers, αναφέρονται οι εταιρείες …, ….., …... Η Επιτροπή διενέργειας του Διαγωνισμού με το από 18.12.2018 έγγραφό της προς την ….. Α.Ε. με θέμα «Συμπλήρωση-αποσαφήνιση πληροφοριών Τεχνικής Προσφοράς στο πλαίσιο της Διακήρυξης 3/2018...) κάλεσε την ως άνω εταιρεία «Σύμφωνα με το άρθρο 3.1.1. της οικείας διακήρυξης ... , σε συνδυασμό με τις παραγράφους 1 και 2 του άρθρου 102 του Ν.4412/2016 ... να παρέχει τις ανάλογες διευκρινίσεις-συμπληρώσεις που να αποδεικνύουν ότι η ……., εταιρεία που παρέχει τους ανακατασκευασμένους υπολογιστές και εμφανίζεται στο πιστοποιητικό ADISA, διαθέτει και πιστοποίηση  MAR, σύμφωνα με το υποβληθέν έγγραφο-βεβαίωση της  MICROSOFT- Refurbished PCs...». Σε απάντηση, η …. Α.Ε. προσκόμισε την από 5.12.2018 «δήλωση κατασκευαστή», σύμφωνα με την οποία «...Η κάτωθι υπογράφουσα …… νόμιμη εκπρόσωπος της εταιρείας ….., που εδρεύει στην πόλη Μπραίιντρι, χώρα Ηνωμένο Βασίλειο, δηλώνω ότι: 1) Η εταιρεία μας είναι επισήμως καταχωρημένη ως εξουσιοδοτημένος ανακατασκευαστής συνεργάτης της Microsoft  (Microsoft Authorished Refurbisher (MAR) συνεργάτης), για την ανακατασκευή προσωπικών ηλεκτρονικών υπολογιστών, σύμφωνα με την υπερσύνδεση της κατασκευάστριας εταιρείας Microsoft  … 2) Η εταιρεία …. Limited είναι 100% θυγατρική εταιρεία της ….. Inc (η οποία είναι εγκατεστημένη στις Ηνωμένες Πολιτείες της Αμερικής) και λειτουργεί ως η Ευρωπαϊκή θυγατρική εταιρεία της ….. Inc». Εν συνεχεία, προσκόμισε και την από 24.12.2018 υπεύθυνη δήλωσή της με θέμα «Αποσαφήνιση πληροφοριών τεχνικής προσφοράς...» στην οποία, δηλώνει τα εξής: «...Σε συνέχεια, της επιστολής σας καθώς και της κατασκευάστριας εταιρίας ….. των προσφερόμενων ανακατασκευασμένων H/Y  θα θέλαμε να σας διευκρινίσουμε τα ακόλουθα: Η εταιρία …..  διαθέτει τα ακόλουθα τμήματα ανά τον κόσμο. ...... Divisions: Electronic Components, Enterprise Computing Solutions, …. Sustainable Technology Solutions, ….. Intelligent Systems...».   Με την προαναφερθείσα προσβαλλόμενη ΥΕΕΠ:94/13.2.2019 απόφαση της αναθέτουσας αρχής,  αποφασίσθηκε, κατ' αποδοχή του 1β/10.1.2019 πρακτικού της Επιτροπής διενέργειας και αξιολόγησης προσφορών του διαγωνισμού, ότι η προσφορά της …… Α.Ε. είναι σύμφωνη προς τους τιθέμενους όρους  των τεχνικών προδιαγραφών. Κατά της απόφασης αυτής, η ένωση εταιρειών «……»  άσκησε στις 27.2.2019 εμπροθέσμως  την προδικαστική προσφυγή του άρθρου 360 παρ. 1 του ν. 4412/2016 κατά το μέρος που έγινε δεκτή η τεχνική προσφορά της ….. Α.Ε. Με την προσφυγή αυτή, η προσφεύγουσα προέβαλε ότι  η   …… Α.Ε. προσφέρει ανακατασκευασμένους υπολογιστές της εταιρείας  ….. η οποία δεν διαθέτει την απαιτούμενη πιστοποίηση  Microsoft Authorished Refurbisher (MAR), κατά παράβαση του σχετικού όρου της διακήρυξης και για το λόγο αυτόν καθώς και ενόψει της αρχής της τυπικότητας που διέπει τους δημόσιους διαγωνισμούς προμηθειών, η τεχνική προσφορά της εταιρείας αυτής θα έπρεπε να είχε απορριφθεί από την αναθέτουσα αρχή.

            5.Κατά την έννοια των ως άνω 2.4.3.2 και 2.4.6 περ. θ΄ όρων της διακήρυξης και ιδιαιτέρως ενόψει του ότι στο Παράρτημα ΙΙ- Πίνακες Συμμόρφωσης αυτής προβλέπεται ρητώς ότι,  σε κάθε περίπτωση, προσφορά, η οποία δεν έχει το περιεχόμενο των τεχνικών προδιαγραφών που ορίζονται με α/α 16.5 και 16.6 στο εν λόγω Παράρτημα  (οι ανακατασκευασμένοι μηχανογραφικοί εξοπλισμοί των προσφερόμενων υπολογιστών να προέρχονται από πιστοποιημένη εταιρία ανακατασκευής με πιστοποίηση ADISA (Asset Disposal & Information Security Alliance) και   Microsoft Authorished Refurbisher MAR αντίστοιχα), απορρίπτεται εν πάση περιπτώσει,  δεδομένου ότι οι προβλεπόμενες αυτές απαιτήσεις τίθενται επί ποινή απαραδέκτου αυτής. Ειδικότερα, οι προαναφερόμενοι ορισμοί  της διακήρυξης ενόψει της δεσμευτικότητάς τους, που ισχύει όχι μόνον για τους διαγωνιζόμενους, αλλά, και για την αναθέτουσα αρχή, η οποία οφείλει να τηρεί αυστηρά τα κριτήρια που η ίδια έχει καθορίσει στη διακήρυξή της,  έχουν την έννοια ότι σε περίπτωση,  στην οποία η τεχνική προσφορά  διαγωνιζόμενου δεν πληροί  τους τιθέμενους στη διακήρυξη όρους ως προς τις τεχνικές προδιαγραφές του υπό προμήθεια είδους, η αναθέτουσα αρχή,  υποχρεούται να απορρίψει την προσφορά του (βλ. Ε.Α.Σ.τ.Ε.  107/2018 σκ. 12, 17/2018).  Εν προκειμένω, η εκτύπωση  από την ιστοσελίδα της Microsoft, την οποία προσκόμισε η  ….. Α.Ε., κατά τον κρίσιμο χρόνο, σύμφωνα με το άρθρο 104 παρ. 1 του ν. 4412/2016, χρόνο υποβολής της προσφοράς της, με το προεκτεθέν περιεχόμενο δεν συνιστά  πιστοποίηση Microsoft Authorished Refurbisher (MAR) της εταιρείας ανακατασκευής …. του μηχανογραφικού εξοπλισμού των προσφερόμενων εκ μέρους της ηλεκτρονικών υπολογιστών, όπως απαιτείται από τον τιθέμενο όρο στο Παράρτημα ΙΙ-ΙΙ.1 (α/α16.6) της διακήρυξης για τους συγκεκριμένους υπολογιστές και ως εκ τούτου  η τεχνική της προσφορά καθίσταται απορριπτέα. Δοθέντος τούτου, δεν θα ήταν επιτρεπτό στην αναθέτουσα αρχή, προκειμένου η προσφορά της εν λόγω εταιρείας να είναι σύμφωνη προς  τον επίμαχο όρο της διακήρυξης,  να καλέσει, σύμφωνα με τις προεκτεθείσες διατάξεις του άρθρου 102 του ν.4412/2016, την ….  Α.Ε. να προβεί στην εκ των υστέρων αντικατάσταση ή συμπλήρωση μη πληρούντων τους όρους της διακήρυξης εγγράφων της προσφοράς της  με νέα έγγραφα και συγκεκριμένα με την προδιαληφθείσα  μεταγενέστερη δήλωση του κατασκευαστή ή με την αναφερόμενη ως υπεύθυνη δήλωση της ανωτέρω εταιρείας περί «περί αποσαφήνισης πληροφοριών τεχνικής προσφοράς...» τα οποία, πέραν του ότι και αυτά δεν επιφέρουν έννομες συνέπειες υπό την έννοια ότι με αυτά πληρούται εν τέλει η απαιτούμενη τεχνική προδιαγραφή, εκδοθέντα σε συμμόρφωση προς τους όρους της διακήρυξης, έχουν αποτέλεσμα το οποίο  απαγορεύεται ρητώς από τις προπαρατεθείσες διατάξεις του κανονιστικού πλαισίου του διαγωνισμού, αλλά έρχεται και σε αντίθεση με τις αρχές της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων, η τήρηση των οποίων αποτελεί ζήτημα θεμελιώδους σημασίας για την εφαρμογή της ενωσιακής και εθνικής νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων (βλ. Ε.Α.Σ.τ.Ε. 58/2019 σκ.10, 30/2018 σκ.26, 401/2018, 346/2017, 184/2017 σκ.9 ). Υπό τα δεδομένα αυτά, η προσβαλλόμενη απόφαση, κατά το μέρος της που με αυτή εγκρίθηκε  το 1β/10.1.2019 πρακτικό της Επιτροπής διενέργειας διαγωνισμού και αξιολόγησης προσφορών περί της νομιμότητας  της τεχνικής προσφοράς της ….. Α.Ε.,  παρίσταται  μη νόμιμη και ως εκ τούτου ακυρωτέα, κατ' αποδοχή του οικείου λόγου της προσφυγής.

6. Περαιτέρω,  ο δεύτερος λόγος της προσφυγής πρέπει να απορριφθεί, διότι η ….. Α.Ε. προσφέρει, όπως προκύπτει από το προσκομισθέν οικείο τεχνικό φυλλάδιο, προσωπικούς  υπολογιστές με εύρος της συχνότητας λειτουργίας των επεξεργαστών τους, που  κυμαίνεται από 1.60  GHz  έως 3.40   Ghz, συμμορφούμενη προς την οριζόμενη στην ενότητα ΙΙ.2 ΦΟΡΗΤΟΙ Η/Υ  του Παραρτήματος ΙΙ της διακήρυξης με α/α 2.2. τεχνική προδιαγραφή, σύμφωνα με την οποία  η συχνότητα λειτουργίας του επεξεργαστή των συγκεκριμένων υπολογιστών, απαιτείται να είναι ίση ή μεγαλύτερη από 2.50  Ghz, όσα δε αντιθέτως υποστηρίζονται είναι απορριπτέα.

                                                            Για τους λόγους αυτούς

                                    Δέχεται την προσφυγή, κατά το σκεπτικό.

                                    Ακυρώνει  την ΥΕΕΠ:94/13.2.2019 απόφαση του Συντονιστή της Υπηρεσίας Εφαρμογής Ευρωπαϊκών Προγραμμάτων της Βουλής των Ελλήνων,  κατά το μέρος της που με αυτή  εγκρίθηκε  το 1β/10.1.2019 πρακτικό της Επιτροπής διενέργειας διαγωνισμού περί της νομιμότητας  της τεχνικής προσφοράς της …. Α.Ε.

                                    Επιστρέφει στην προσφεύγουσα το κατατεθέν παράβολο.

            Η Πρόεδρος                                                                          Η Γραμματέας

            Π.Καρκαντζού                                                                       Α. Μπικάκη